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A questão da (in)constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
Catanduva,  09 de julho de 2009.    Ref: A questão da (in)constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS                                                 No ano de 1.999 o Supremo Tribunal Federal começou a apreciar a questão da constitucionalidade da famigerada inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao exame do Recurso Extraordinário de nº 240.785.                                                 Após o pedido de vista do então Min. Nelson Jobin(atual Ministro da Defesa), o processo hibernou por longos sete(7) anos, isso mesmo longos sete(7) anos e somente voltou à pauta de julgamento em 2006 e, quando contava com sete(7) votos favoráveis aos contribuintes, foi novamente suspenso em virtude de pedido de vista, desta feita,  pelo Min. Gilmar Mendes(polêmico e certamente ocupará algum ministério quando se aposentar), que devolveu os autos para julgamento em 4 de dezembro de 2007.                                                 A coincidência de 7 anos e 7 votos, parece conta de mentiroso, mas não é, pois é mera coincidência mesmo.                                                  Nesse interregno o governo ingressou na Suprema Corte com a ADC-Ação Direta de Constitucionalidade de nº 18, visando ver reconhecida a constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/98, o mesmo dispositivo legal que se encontra em exame naquela Corte por conta do RE nº 240.785. Na mesma ação o governo pede, ainda,  ao Supremo que, na hipótese de ser declarada a inconstitucionalidade do referido artigo, que seja decretado o efeito ex nunc, ou seja que os efeitos sejam somente após a data do julgamento e para o futuro, e não ex tunc que assegura o direito à repetição do indébito com efeito retroativo.                                                                                                Por conta do ajuizamento da ADC nº 18, o julgamento do RE nº 240.785 foi adiado sine die, tudo levando a crer que a questão será retomada e  definida até o final do corrente ano.                                               Considerando que de há muito e mesmos as recentes decisões da Corte Suprema, tem  revelado clara e evidente  tendência política(o que é lamentável), tudo leva a crer que  a decisão do RE nº 240.785 que, como dito, conta com sete(7) votos favoráveis aos contribuintes será mantida, porém com o efeito ex nunc(i é, sem efeito retroativo),  para evitar que o governo tenha que restituir aos contribuintes os valores recolhidos nos últimos cinco(5) anos, com conseqüente desfalque nas contas públicas. Com isso, a decisão(mais política do que técnica), vai  permitir que a partir de então o governo faça os ajustes necessários por forma a não contar com os recursos do PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS incluída na base de cálculo.                                                   No mesmo sentido, certamente será a decisão em relação a ADC nº 18.                                                  Diante disso e, na hipótese de confirmação da tese supra exposta, é recomendável que as empresas ingressem imediatamente com ação visando discutir a inconstitucionalidade da inclusão da base do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, antes da decisão da Suprema Corte,  por forma a garantir  o direito da repetição do indébito(compensação ou restituição),  no mínimo a partir do ajuizamento da ação podendo retroagir aos último cinco(5) anos, dependendo da decisão do STF.                                                    Por outro lado, considerando que o RE nº 240.785 já conta com sete(7) votos favoráveis aos contribuintes, dificilmente terá decisão final diferente o que assegura perspectiva de quase certeza absoluta quanto ao sucesso da ação.                                                  Ao inteiro dispor para outras informações que se fizerem necessárias.                                                                       Atenciosamente.                                                                   JOSÉ CARLOS BUCH
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