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PARECERES
Teses Tributárias

 

1)- CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERCEIROS

Inúmeras decisões do STJ limitaram o recolhimento da contribuição previdenciária sobre terceiros(INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC e SEBRAE) a vinte(20) vezes o maior salário-mínimo vigente no país a teor da disposição legal abaixo:

Lei nº 6.950/81:

“Art. 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

 

Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.” 

Decisão recente:

 

“AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1570980 - SP (2015/0294357-2)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO : RHODIA BRASIL LTDA

ADVOGADO : JOSÉ PAULO DE CASTRO EMSENHUBER E

OUTRO(S) - SP072400

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO

ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. LIMITE

DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4O DA LEI 6.950/1981 NÃO

REVOGADO PELO ART. 3O DO DL 2.318/1986. INAPLICABILIDADE

DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA

NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” 

 

É possível requerer a restituição do indébito dos últimos cinco anos.

2)- CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS

O Superior Tribunal de Justiça – STJ e pacificou entendimento que não incide a contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas.

a) aviso prévio indenizado;

b) terço constitucional de férias gozadas;

c) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio doença ou auxílio acidente;

d) abono pecuniário de férias.

Com base nessas decisões, é possível ajuizar ação e requerer a compensação ou até mesmo a restituição,  dos valores recolhidos a esse título nos últimos cinco(5)  anos.

Quanto maior o número de funcionários, maior tende ser o indébito a ser compensado/restituído.

 

3)- CORREÇÃO MONETÁRIA FINANCIAMENTOS RURAIS – PLANO COLLOR

STJ em recente decisão entendeu que os produtores rurais com  financiamentos rurais em aberto na decretação do Plano Collor(março de 1990), atualizados com base nos índices da caderneta de poupança,  tem direito à restituição ao valor da correção cobrado a maior.  

 “Todos os produtores, pessoas física ou jurídica, que tinham  financiamentos rurais em aberto em março de 1990, com correção atrelada à caderneta de poupança, têm direito à restituição, devendo ingressar com ação individual para tanto, destacando que o valor da condenação do Banco do Brasil será corrigido conforme os débitos judiciais, acrescido de juros de mora desde a citação na ACP – 6% ao ano até a vigência do Código Civil de 2002 e 12% ao ano a partir de então”. Ricardo Alfonsin – representante da  a Sociedade Rural Brasileira e a Federarroz.

 

4)- JUROS DE MORA COBRADOS PELA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO EM AUTO DE INFRAÇÃO,  PARCELAMENTOS E PEP-PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO

 

Até o mês de julho de 2017, a Fazenda do Estado de São Paulo, nas notificações, autos de infração ou qualquer exigência fiscal cobrava juros com base na UFESP.

 

Decisões já pacificados do Tribunal de Justiça e do STJ entenderem que os juros teriam que se limitar à taxa SELIC.

 

Tanto é fato que a Fazenda alterou o artigo 96 da Lei 6.374, através da Lei 16.497, de 18/07/2017 – adotando a SELIC em substituição à UFESP.

Os contribuintes que promoveram pagamento de divida em atraso e celebraram parcelamentos, podem exigir a restituição da diferença cobrada a maior nos últimos cinco anos.

 

Decisões Recentes:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, por inadequação da via eleita – Taxa de juros superior à SELIC - Matéria cognoscível "ex officio" – Evidenciada a incidência de juros, aplicados com base na Lei Estadual nº 13.918/2009 – Exclusão da parte que supera a taxa SELIC – Orientação firmada pelo C. Órgão Especial – Observância de rigor – Inteligência do art. 927, V, CPC – Exceção acolhida – Fixação da verba honorária, conforme entendimento do E. STJ (AgRg no REsp nº 1.121.150/SC). Recurso provido. 
(TJSP;  Agravo de Instrumento 2114819-52.2019.8.26.0000; Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Jacareí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019).”

 

“Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Alegação de excesso de execução relativo aos juros de mora. Cabimento. Matéria exclusivamente de direito. Aplicação da Teoria da Causa Madura. Inexigibilidade dos juros de mora fixados nos moldes da Lei Estadual n.º 13.918/2009, em conformidade com o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 do E. Órgão Especial desta Corte, considerando-se correta a aplicação da taxa SELIC. Recurso Provido.

(TJSP;  Agravo de Instrumento 2147840-19.2019.8.26.0000; Relator (a): Paola Lorena; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Cotia - SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 24/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019)”

 

 

5)- MULTA COBRADA PELA FAZENDA PÚBLICAO DO ESTADO DE SÃO PAULO EM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO IMPOSTO

 

O Supremo Tribunal Federal tem decidido em inúmeros precedentes que as multa punitivas não pode ultrapassar a 100% do valor do imposto lançado por caracterizar confisco.

 

Os contribuintes que promoveram pagamento ou parcelamento de divida onde se verifica que a multa é superior ao valor do imposto, podem exigir a restituição da diferença cobrada a maior nos últimos cinco anos.

 

Decisões recentes:

 

“AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 836.828 RIO

GRANDE DO SUL

julg. 16/12/2014 DJe 10.02.2015

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Agravo de Instrumento nº 2042674-61.2020.8.26.0000 -Voto nº 8

AGTE.(S): ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120%. REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.

A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.

A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes.

O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.

Assim, entendo que cabe a limitação da multa devida de 100% sobre o valor da operação no montante de até 100% do valor do tributo devido.”

 

“Processo: 2009722-29.2020.8.26.0000  

Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a): Spoladore Dominguez

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 03/07/2020

Data de publicação: 03/07/2020

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MULTA CONFISCATÓRIA- Adequação da via eleita – Decisão que determinou a redução da multa aplicada a 100% do valor do imposto devido – Pretensão à cobrança da multa em sua integralidade, haja vista tratar-se de "multa isolada" – Multa cobrada com fundamento no art. 85, inc. III, alínea "a", §§1º, 9º e 10º, da Lei Estadual nº 6.374/1989 – Cobrança de multa punitiva, não de "multa isolada" – Aplicação do entendimento firmado no do julgamento do ARE 949.147-AgR/RS – Precedente desta C. Câmara – Decisão mantida. Recurso não provido.” (g.n.)

 

          

“Processo: 2182603-46.2019.8.26.0000  

Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a): Leonel Costa

Comarca: Ribeirão Pires

Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 27/11/2019

Data de publicação: 27/11/2019

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRETENSÃO DE REDUÇÃO DE MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA – O STF assentou o entendimento de que a multa punitiva somente tem caráter confiscatório naquilo que exceder o limite de 100% do valor dos tributos devidos, fixando parâmetro a afastar a arbitrariedade e casuísmo judiciais – Precedentes do E. STF (ARE 836828 – STF- T1 – DJe-027 - DIVULG 09-02-2015- PUBLIC 10-02-2015) – Caráter confiscatório e sua redução para o limite de 100% do valor do tributo devido – Precedentes do E. STF. Decisão agravada, que reduziu a multa para 100% do valor do tributo devido, em conformidade com a orientação do Supremo Tribunal Federal. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – POSSIBILIDADE – Na exceção de pré-executividade, os honorários advocatícios sucumbenciais são cabíveis somente em caso de acolhimento do pedido, ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal ou redução de seu valor – Exceção acolhida, razão pela qual impositivo a condenação em honorários em favor do excipiente - Decisão reformada nesse aspecto, com fixação de honorários no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3º, CPC/2015. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (g.n.)

 

 

“ICMS Exceção de pré-executividade AIIM. Multa por infração Percentual igual ou inferior a 100% Possibilidade: É aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias. Todavia, segundo os critérios firmados no Supremo Tribunal Federal, não é confiscatória multa igual ou inferior a 100% do valor da tributação” .(TJ/SP 10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2154761-96.2016.8.26.0000AGRAVANTE: TYPE BRASIL QUALIDADE EM GRÁFICA E EDITORALTDA.AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO JUIZ PROLATOR: ALEXANDRA FUCHS DE ARAUJO)”

 

 

6)- EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

 

O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 574.706-PR(doc.05), cuja ementa foi publicada em 02 de outubro de 2017,  apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:

 

“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.                                 

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 PARANÁ

RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA

RECTE.(S) :IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E

INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA

ADV.(A/S) :LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E

OUTRO(A/S)

ADV.(A/S) :ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE

RECDO.(A/S) :UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO

PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora, proferido na Sessão de 9 de março de 2017. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Falaram, pela Recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela Recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada.

Brasília, 15 de março de 2017.

Ministro CÁRMEN LÚCIA - Relatora

 

 

É cabível no caso o ajuizamento de Ação Ordinária Declaratória cumulada com repetição de indébito dos últimos 05(cinco) anos de recolhimento e pedido de tutela provisória de evidência para suspensão da cobrança, bem como o pedido de compensação com dívidas declaradas e inadimplidas administradas pela Receita Federal.

 

7)- ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ICMS

 

Como é sabido, muitas empresas, visando redução de custos e perenizar o fornecimento de energia elétrica, contratam com as empresas distribuidoras desse importante insumo seu fornecimento seguro e com preço pré-definido. Ocorre que, sendo ou não consumida, a energia contratada será paga. Como se trata de um negócio entre partes privadas, cada empresa negocia com seus com as distribuidoras o quanto de energia deve ser contratado e quanto vai pagar por ela. O ponto de discussão é tributário, isto é, saber se o ICMS incide sobre o montante de energia contratada ou sobre o montante de energia consumida.

 

O STJ já havia pacificado a matéria há mais de dez anos, através da Súmula 391, que possui o seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

Recentemente, nas sessões de julgamento virtual do STF realizadas entre 17 e 24 de abril do corrente ano, o tema foi analisado através do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593824, e aprovada a seguinte tese em repercussão geral (Tema 176), que teve por relator o Ministro Edson Fachin:

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Em face desse julgamento ocorreu a necessária pacificação jurisprudencial, pois consagrou a tese defendida desde muitos anos pela doutrina e encampada pela advocacia dos contribuintes, de que o ICMS só pode incidir sobre o que foi efetivamente consumido, e não sobre o que foi contratado.

Os caminhos possíveis seria pedir a devolução de tudo o que foi pago a maior aos cofres estaduais ao longo desses anos com retroação de 5 anos, como regra padrão.

Por outro lado, uma vez que o ICMS deve incidir sobre o montante de energia elétrica consumida, e não sobre a contratada, as empresas interessadas deverão desde logo buscar no Poder Judiciário uma decisão para que seja efetivada a correta cobrança desse tributo em suas contas mensais, o que seguramente reduzirá seu custo fiscal nesses tempos de pandemia e ainda receber um bom valor em devolução do que foi cobrado a maior ao longo do tempo.

 

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